O art. 25, §7º Lei nº 14.133/2021 estabelece que a data-base dos contratos administrativos está vinculada à data de seu orçamento estimado. Em concessões e PPPs (Parcerias Público-Privadas), isso significa que as propostas devem ter como referência a data do EVTEA (Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental) do projeto, conforme prevê, por exemplo, a Resolução 6.032/2023 da ANTT.
Essa regra ajuda a equalizar as propostas apresentadas em um mesmo certame. No entanto, a Lei Geral de Licitações, a Lei de Concessões e a Lei de PPPs ainda não endereçam a necessidade de proteger o investidor da perda do valor do dinheiro no tempo entre a data-base do projeto e o início efetivo da operação comercial da infraestrutura.
Onde está o problema
Os principais parâmetros econômicos de um projeto de concessão ou PPP (Capex, Opex, outorga, tarifa, aporte público, contraprestação, capital social da concessionária, entre outros) são fixados com base na data do EVTEA. Ocorre que entre a data dos estudos e o início da operação comercial há um intervalo longo, cujos marcos intermediários recebem pouca atenção na estruturação dos projetos. São eles:
- a data-base do EVTEA;
- o momento em que a adjudicatária cumpre obrigações financeiras anteriores à assinatura do contrato (por exemplo, pagamento de outorga, ressarcimento dos estudos, integralização do capital social da SPE (Sociedade de Propósito Específico);
- a assinatura do contrato; e
- a transferência do ativo do poder concedente para a concessionária, que marca o início do período de investimentos; e
- a omissão da ordem de início da operação dos serviços.
Somente a partir do início da operação o projeto passa a incidir a disciplina do reajuste anual, no formato já conhecido no mercado.
Um limbo entre a data-base e o primeiro reajuste
Na prática, muitos editais e contratos definem que o primeiro reajuste considera apenas a variação inflacionária ocorrida a partir da data de apresentação das propostas nas licitações. Ocorre que essa definição não leva em conta que os estudos de viabilidade costumam ter sido elaborados bem antes disso, e que a manutenção da Taxa Interna de Retorno (TIR) projetada para o projeto depende da correção desses valores. Esse tipo de lacuna já foi observado em projetos de diferentes setores e portes, incluindo saneamento, saúde e educação.
Como a economia brasileira é altamente indexada, a ausência de marcos intermediários bem definidos entre a data-base do EVTEA e o início da operação comercial pode afetar de forma relevante o plano de negócios do investidor, chegando a reduzir significativamente a TIR do projeto.
O efeito dessa distorção tende a ser mais grave em um cenário de:
- taxa básica de juros elevada; e
- menor margem nas modelagens dos EVTEAs, resultado de orientações dos órgãos de controle para reduzir folgas nas premissas usadas pelos investidores, especialmente em PPPs na modalidade de concessão administrativa.
O que já decidiu o TCU
O Tribunal de Contas da União já analisou uma faceta correlata do problema: o intervalo entre a apresentação da proposta e a assinatura do contrato. Desde o Acórdão 474/2005-Plenário, reafirmado no Acórdão 1587/2023-Plenário, o entendimento do TCU é de que o marco do reajuste não pode ser a data de assinatura do contrato, e sim a data-base da proposta ou do orçamento.
Vale destacar que essa mesma lógica também opera a favor da Administração Pública: como a referência é a data-base do EVTEA, cabe às licitantes deflacionar os valores de suas propostas de preço para o certame, o que reforça a equalização das propostas e o julgamento objetivo nas licitações.
A Solução Apresentada pelo Projeto de Lei n. 7.063/2017
O Projeto de Lei 7.063/2017, que tramita no Congresso Nacional, reconhece parcialmente esse problema. Ele propõe alterar a Lei nº 11.079/2004 para exigir, em seu art. 10, §2º, a atualização dos estudos de impacto orçamentário sempre que a assinatura do contrato ocorrer mais de 24 meses após a publicação do edital. Essa proteção, no entanto, ainda é assimétrica, já que ela resguarda o orçamento público, mas não o equilíbrio econômico-financeiro da concessionária.
Boas Práticas
Como boas práticas, é recomendável que os editais já prevejam, desde a fase de estruturação do projeto, regras claras para o reposicionamento dos valores entre a data-base do EVTEA e a assinatura do contrato. A partir desse marco, as regras de reajuste também devem estar calibradas para captar a variação do dinheiro no tempo até o início efetivo da operação comercial do ativo.
O risco de descasamento nessa fase inicial é tão relevante quanto os ajustes que ocorrem ao longo da operação do contrato. Falhas nesse ponto podem comprometer a viabilidade do investimento e afastar interessados no desenvolvimento de infraestrutura no país.
Este conteúdo tem caráter informativo e não constitui aconselhamento jurídico ou parecer legal. A aplicação das informações depende da análise do caso concreto.