Uma dúvida recorrente nos contratos de concessão e PPP é esta: quando surge um evento que desequilibra o contrato, como o poder público deve responder? A resposta mais comum que temos visto é: apurando o prejuízo e reembolsando o privado depois. Simples assim.
O problema é que essa lógica, aplicada de forma indiscriminada, está longe de refletir o que a legislação e a Constituição garantem. E, na prática, pode comprometer a qualidade dos serviços prestados à população.
O que é reequilíbrio, afinal?
A ideia de reequilíbrio econômico-financeiro em contratos públicos não é nova. Ela vem do direito administrativo francês, construída pelo Conselho de Estado ainda no início do século XX.
Três precedentes históricos ajudam a entender o que estava em jogo:
- Numa concessão ferroviária, o Estado determinou unilateralmente que o operador atualizasse sua tecnologia. O tribunal reconheceu o direito à recomposição para garantir uma “equivalência honesta” das obrigações.
- Durante a Primeira Guerra Mundial, o custo para manter a iluminação pública disparou. O tribunal determinou compensação financeira proporcional ao dano para que o serviço não fosse interrompido.
- Mudanças legislativas impactaram contratos em vigor. A decisão foi pela indenização integral pelos prejuízos causados pelo chamado fato do príncipe — a interferência do próprio Estado na equação contratual.
O ponto central: desde o início, o reequilíbrio foi pensado caso a caso, com formas e objetivos diferentes dependendo da natureza do desequilíbrio.
O modelo brasileiro vai além
No Brasil, o direito ao reequilíbrio tem respaldo constitucional explícito — artigo 37, inciso XXI da Constituição de 1988. E o que ele protege não é apenas uma compensação parcial depois do fato: é a manutenção integral das condições econômico-financeiras acordadas na licitação.
Isso significa que as chamadas cláusulas financeiras do contrato (que incluem a alocação de riscos entre as partes) não podem ser alteradas unilateralmente pelo poder público. Qualquer ajuste nessas cláusulas exige comum acordo e deve ser devidamente justificado. Já as cláusulas de encargos (obrigações operacionais) podem ser modificadas unilateralmente, mas sempre com a contrapartida do reequilíbrio correspondente.
Esse desenho existe por uma razão clara: o ambiente de risco no Brasil exige proteção mais robusta ao investidor privado para que os projetos de infraestrutura sejam viáveis.
Por que o “reembolso” nem sempre funciona
Obras e contratos de curto prazo têm uma lógica mais direta: se o projeto mudou, recalcula-se a planilha e paga-se a diferença. Esse modelo funciona porque o escopo é bem definido desde o início.
Concessões e PPPs são diferentes. São contratos de longo prazo, naturalmente incompletos, em que o governo fornece apenas um anteprojeto e o privado assume o ônus e o bônus de desenvolver a solução mais eficiente.
Quando o poder público exige mudanças no meio do caminho, como novos investimentos, ampliação de escopo, alterações no projeto, tratar isso como simples reembolso dos gastos incorridos pode distorcer toda a lógica original do contrato. O governo acabaria se apropriando das eficiências ou ineficiências que eram, por contrato, responsabilidade do privado.
Nesses casos, o caminho correto é outro: tratar o novo investimento como se fosse um empreendimento novo, com anteprojeto ou elementos de projeto básico, e remunerar o contratado com base na lógica da proposta original, e não no custo efetivamente incorrido.
Ex ante vs. ex post: uma distinção que muda tudo
Existe uma distinção técnica que tem grande impacto prático: o reequilíbrio pode ser calculado ex ante (antes da execução) ou ex post (após a apuração dos gastos).
Para concessões e PPPs, insistir no modelo exclusivamente ex post pode:
- Comprometer o caixa do projeto e, consequentemente, a qualidade dos serviços prestados à população durante o período de renegociação;
- Acumular passivos regulatórios que se tornam cada vez mais difíceis de resolver;
- Gerar o chamado “apagão das canetas” — a paralisia decisória causada pela complexidade dos contratos públicos.
O reequilíbrio ex ante, aplicado nos casos em que o desequilíbrio ainda está por se materializar, permite dar continuidade ao serviço público enquanto as condições contratuais são ajustadas de forma sustentável.
O que isso significa na prática
A jurisprudência do TCU e do STF vem reconhecendo, cada vez mais, a mutabilidade dos contratos de parceria e a necessidade de renegociações que respeitem a equação econômico-financeira original. Esse movimento abre espaço para uma abordagem mais sofisticada dos reequilíbrios.
Para empresas e investidores que operam nesse mercado, os pontos de atenção são:
- Cada evento de desequilíbrio precisa ser analisado de acordo com a natureza do contrato e a matriz de riscos pactuada; não existe fórmula única.
- A documentação das condições originais da proposta é fundamental para sustentar qualquer pedido de reequilíbrio.
- Renegociações conduzidas com base na lógica correta, preservando as cláusulas financeiras e respeitando a proposta original, tendem a gerar resultados mais estáveis e menos litigiosos.
Reequilíbrio não é (só) reembolso. É a garantia de que o contrato continue funcionando como foi originalmente desenhado, para o poder público, para o investidor e, principalmente, para os usuários dos serviços.
Este conteúdo tem caráter informativo e não constitui aconselhamento jurídico ou parecer legal. A aplicação das informações depende da análise do caso concreto.