A reforma tributária brasileira, com a criação do IBS e da CBS, vai afetar diretamente contratos de concessão e parcerias público-privadas (PPPs). Boa parte do debate público se concentra nos efeitos macroeconômicos e setoriais da reforma. Mas há uma questão mais específica que começa a ganhar peso: como tratar, nos processos de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, os ganhos fiscais obtidos pelas concessionárias por meio de planejamento tributário legítimo ou de vitórias em disputas tributárias.
Não há dúvida de que uma mudança estrutural no sistema tributário pode justificar pedidos de recomposição da equação econômico-financeira de um contrato, seja para aumentar, seja para reduzir a carga tributária. O problema aparece quando essa análise vai além do impacto geral da reforma e passa a alcançar resultados que vêm de decisões de negócio específicas da concessionária.
Em vários setores de infraestrutura, as concessionárias assumem riscos relevantes ao estruturar planejamentos fiscais, escolher regimes tributários específicos ou litigar contra cobranças que consideram indevidas. Os ganhos obtidos nesses processos não são automáticos: resultam de investimento, incerteza e risco empresarial assumido pela própria concessionária. Por isso, não se confundem com os efeitos diretos e gerais da reforma tributária, que afetam todo o setor.
Em geral, os contratos de concessão e PPP atribuem ao parceiro privado os riscos ligados ao planejamento tributário e às ações tomadas para organizar o pagamento de tributos relacionados ao serviço. Ao poder concedente cabe apenas o risco de mudança da legislação tributária, com uma exceção: mudanças no imposto de renda continuam sendo risco da concessionária.
Existe o risco de que os processos de reequilíbrio ligados à reforma tributária sejam usados pelo poder concedente para se apropriar de ganhos que não lhe pertencem. Isso pode acontecer sob o argumento de que as mudanças de custo tributário devem considerar apenas a chamada “carga efetiva” de tributos recolhidos pela concessionária.
Essa lógica pode até parecer razoável do ponto de vista fiscal, mas ela pressiona os fundamentos do equilíbrio contratual. O equilíbrio contratual não existe para neutralizar eficiências alcançadas pelo setor privado, nem para redistribuir os resultados de decisões de negócio bem-sucedidas. Sua função é proteger a equação financeira do contrato, que inclui as cláusulas de alocação de risco.
Vale notar também o inverso: se o cálculo adotar o critério de “carga efetiva” sem os devidos cuidados, o resultado pode ser um ganho duplo para a concessionária, que se beneficiaria tanto da eficiência do seu próprio planejamento fiscal quanto do reequilíbrio decorrente da reforma.
É central distinguir entre os efeitos do reequilíbrio e os efeitos do planejamento fiscal:
• O reequilíbrio serve para recompor a equação contratual diante de eventos alheios à vontade das partes e que não foram alocados à concessionária.
• O planejamento tributário lícito, as reorganizações societárias e as estratégias processuais adotadas pela concessionária integram, como regra, o risco da própria concessionária.
Tratar esses ganhos como um “benefício superveniente” do contrato distorce a alocação de riscos definida originalmente.
As discussões de reequilíbrio ligadas à reforma tributária vão precisar de metodologias de cálculo mais sofisticadas, capazes de separar o efeito estrutural da mudança normativa dos resultados que vêm da atuação individual de cada concessionária. Usar de forma acrítica o critério de “carga efetiva” previsto na Lei Complementar 214, ignorando por completo a alocação de riscos e os esforços da concessionária, pode gerar enriquecimento sem causa e desmontar unilateralmente a matriz de riscos do contrato, seja em favor do concedente, seja em favor da concessionária. O risco de distorções relevantes é real.
O impacto da reforma tributária já é grande o suficiente para explicar licitações desertas. Foi o que ocorreu no projeto de saneamento da Saneago, que tentou modelar suas premissas considerando diferentes hipóteses sobre a entrada em vigor da reforma, mas não conseguiu convencer os interessados sobre a forma como os créditos de IBS e CBS seriam utilizados no projeto.
Esse é um desafio relevante para muitos projetos em execução e para os que ainda serão lançados, que ainda não têm respostas claras sobre o tema. De um lado, há dificuldade real para projetar os efeitos da reforma tributária. De outro, muitos projetos simplesmente não têm tratado dessa discussão, apresentando modelagens baseadas no cenário tributário atual e deixando o debate sobre a reforma para um momento posterior.
Cabe aos interessados, quando possível, levar esclarecimentos ainda durante o processo licitatório, buscando mitigar e endereçar antecipadamente as preocupações sobre a forma, a metodologia e o risco de apropriação indevida por parte do concedente nos futuros cálculos de reequilíbrio.
A reforma tributária será um teste de maturidade institucional. A forma como os reequilíbrios contratuais forem conduzidos, especialmente quanto ao aumento de custos, ao uso de créditos e aos ganhos fiscais, vai indicar se os contratos de longo prazo no Brasil continuam ancorados em segurança jurídica e racionalidade econômica. Evitar a apropriação indevida de ganhos obtidos por meio de planejamento fiscal não é um privilégio da concessionária: é uma condição para a coerência do sistema e para o sucesso da própria reforma.
Este conteúdo tem caráter informativo e não constitui aconselhamento jurídico ou parecer legal. A aplicação das informações depende da análise do caso concreto.