O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) irá definir se o ICMS pode ser computado na apuração de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos sobre operações de aquisição.
Deverá ser analisada a (i)legalidade das alterações promovidas pela Lei nº 14.592/2023 aos artigos no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
A discussão, afetada pela sistemática dos recursos repetitivos de controvérsia (Tema nº 1.364), deverá ser analisada pela 1ª Seção do STJ, com observância obrigatória pelos Tribunais Regionais Federais.
Origem da discussão: Os créditos de PIS e COFINS são apurados pelo método subtrativo indireto, apurados sobre determinadas despesas e custos vinculados à atividade, conforme definido nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.
Após a edição da Medida Provisória nº 1.159/23, posteriormente convertida na Lei nº 14.592/23, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 foram alteradas para proibir que o ICMS incidente sobre aquisições que geram direito a crédito compusesse o valor deste crédito.
A alteração foi à época justificada como um alinhamento sistemático à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em decorrência do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (“STF”) sobre o tema por ocasião do julgamento do Tema nº 69.
Fundamentos da discussão: O art. 3º, §1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 determina expressamente que o valor dos créditos deve ser calculado sobre o valor dos itens adquiridos, de modo que a exclusão do valor do ICMS não deve ser realizada na apuração.
Mesmo que o regime não-cumulativo do PIS e da COFINS possa ser alterado por lei, as normas devem guardar coerência com as premissas do sistema, o que não ocorreu com a edição da MP nº 1.159/23 e com a sua conversão na Lei nº 14.592/23.
Além disso, o fato de o STF ter determinado a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não permite a imposição de restrições quanto à apuração de seus créditos, justamente em razão do método subtrativo indireto adotado pelo legislador quando do estabelecimento do regime não-cumulativo das contribuições.
Assim, o ICMS, pode perfeitamente ser excluído da base de cálculo dos mencionados tributos e, ainda assim, compor o valor os seus créditos.
O nosso escritório acompanha de perto as novidades sobre o tema e está à disposição para quaisquer esclarecimentos.
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