A controvérsia em torno da admissibilidade de documentos apresentados após a fase de habilitação em licitações costuma ser tratada como um problema técnico-procedimental. Discute-se se determinado documento poderia ser juntado em sede de diligência, se a exigência estava clara no edital ou se houve violação à isonomia entre os licitantes. Embora importantes, essas discussões tendem a permanecer circunscritas ao plano formal da legalidade, sem alcançar o aspecto mais inerente do fenômeno.
A repetição desses conflitos indica que a questão ultrapassa o debate jurídico. Isso porque a forma como a administração reage à ausência ou à juntada extemporânea de documentos estrutura um padrão decisório marcado pela aversão ao risco, pela autoproteção do gestor e pela fragmentação do sistema de controles. O documento, nesse contexto, deixa de ser apenas um meio de prova e passa a desempenhar uma função simbólica na blindagem institucional da decisão administrativa.
A Lei n.º 14.133/2021 não construiu um regime rígido e automático de habilitação. No art. 64, ao mesmo tempo em que estabiliza a fase documental, admite a realização de diligências voltadas à complementação de informações e à comprovação de condições materiais já existentes. É um modelo que pressupõe juízo administrativo qualificado, capaz de distinguir falhas formais de insuficiências substanciais.
Esse espaço decisório, porém, não é exercido no vácuo.
O gestor público decide sob a incidência simultânea de múltiplos controles. Além do controle externo exercido pelos tribunais de contas, há o controle interno, a advocacia pública, o Ministério Público, o Judiciário e, cada vez mais, a fiscalização difusa da sociedade e da imprensa. Cada uma dessas instâncias opera com racionalidades próprias, horizontes temporais distintos e diferentes graus de tolerância ao erro administrativo. A ausência de coordenação entre esses controles produz incentivos contraditórios, que podem moldar o comportamento decisório da administração.
Nos últimos anos, o TCU vem consolidando entendimento no sentido de que documentos juntados posteriormente não devem ser desconsiderados quando se limitam a comprovar condições materiais preexistentes à sessão pública (Acórdãos nº 2.302/2012 e nº 357/2015. Mais recente, a orientação trazida no Acórdão n.º 2049/2023 parece querer preservar a competitividade do certame e evitar exclusões baseadas em formalismos que não alteram a capacidade do licitante nem comprometem a isonomia.
Essa leitura da licitação não é recente.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, ainda sob a fundamentação da Lei nº 8.666/1993, já afirmava que irregularidades formais incapazes de gerar vantagem indevida ou prejuízo à isonomia não deveriam obstar a adjudicação da proposta mais vantajosa.
Mesmo assim, a persistência de exclusões baseadas em formalismos evidencia que o problema não está necessariamente na ausência de orientação jurisprudencial, e sim nos incentivos produzidos por um sistema de controle fragmentado.
Do ponto de vista do controle externo, a solução pode ser coerente com a finalidade da licitação.
O problema surge quando essa leitura não encontra ressonância uniforme nas demais instâncias de controle. Para o gestor responsável pela condução do certame, admitir um documento apresentado após a fase de habilitação pode significar a assunção de um risco pessoal difícil de dimensionar. A decisão precisará ser justificada, defendida e reinterpretada por órgãos que não participaram do contexto decisório original. A inabilitação, por outro lado, apresenta-se como uma escolha mais segura, pois é defensável, facilmente explicável e pouco exposta a questionamentos retrospectivos.
Nesse ambiente, a racionalidade administrativa se desloca. A decisão deixa de ser orientada pela maximização do interesse público e passa a ser guiada pela minimização do risco individual do decisor. Forma-se um padrão de legalidade defensiva, no qual o formalismo decorre de uma estratégia racional de autoproteção diante de um sistema de controle desarticulado.
Fenômeno semelhante é descrito por Fassio no campo das contratações para inovação, ao apontar que a fragmentação dos controles estimula decisões defensivas e reduz a disposição do gestor em assumir riscos juridicamente legítimos[1].
E, nesse ponto, o efeito desse comportamento não é neutro. A exclusão reiterada de licitantes aptos, ainda que por motivos formalmente justificáveis, reduz a competitividade, encarece contratações e estimula a judicialização. Paradoxalmente, um sistema de controle concebido para proteger o interesse público passa a produzir resultados que o fragilizam e a licitação, concebida como instrumento de seleção dito eficiente, vira espaço de reprodução de decisões defensivas.
Nesse contexto, o debate sobre documentos pré-existentes expõe, com certa nitidez, os limites de um modelo de controle que opera de forma fragmentada. Trata-se de ausência de parâmetros compartilhados sobre o que constitui erro relevante, falha escusável ou risco aceitável na tomada de decisão administrativa. Enquanto cada instância avalia a legalidade a partir de sua própria lógica, o gestor permanece sem referências claras para exercer o juízo que a própria lei lhe atribui.
A insistência em tratar esse problema como mera controvérsia procedimental obscurece sua dimensão institucional.
Licitações, nesse sentido, funcionam como espelho de um fenômeno mais amplo. Elas apontam um sistema de controle que ainda não conseguiu alinhar responsabilidade, discricionariedade e proteção institucional de forma equilibrada. Enquanto esse descompasso persistir, o documento continuará a importar menos pelo que demonstra e mais pelo que protege.
Por isso, em um cenário de crescente litigiosidade e multiplicação de controles, a capacidade de antecipar como decisões serão lidas a posteriori passa a ser elemento central da estratégia jurídica. A eficiência da contratação pública depende menos de respostas procedimentais isoladas e mais da compreensão do funcionamento real do sistema de controle que incide sobre cada escolha administrativa.
[1] Fassio ao analisar as contratações públicas voltadas à inovação, identifica que a atuação fragmentada dos órgãos de controle, combinada com baixa tolerância institucional à incerteza, tende a induzir gestores a privilegiar soluções formalmente seguras como estratégia de autoproteção decisória, mesmo quando o direito positivo admite alternativas mais eficientes. (Contratações públicas para inovação: oportunidades e desafios no cenário brasileiro, tese de doutorado, FDUSP, 2024).
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